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Théorie du droit et appropriation critique de la tradition : plongée au cœur de la raison juridique, de son génie et de son histoire. Entretien avec Benoît Frydman

Titulaire du cours d’introduction au Droit en première année du grade de Bachelier à l’Université libre de Bruxelles où il est professeur ordinaire, Benoît Frydman retrouve ces étudiants, un an plus tard, pour leur enseigner le droit naturel et les grands courants du droit contemporain, puis en master pour le cours de théorie du droit pour les amener à la remise en cause des fondements mêmes de son enseignement de début de cursus. Démarche qui ne doit rien au hasard et qui renvoie à la posture épistémologique, constituant la trame du riche parcours de ce juriste et philosophe de formation : faire le tour d’une question, avec une rigueur des plus exigeantes impliquant le retour aux sources et l’examen de toutes les dimensions dans leur évolution et puis ne pas hésiter à aller vers des approches radicalement nouvelles qui obligent à une relecture critique des acquis antérieurs. Dès sa thèse de doctorat consacrée à l’interprétation et défendue en 1999, il se livre à un travail d’appropriation critique de la tradition.

Il s’est aussi intéressé à la pratique de la justice aujourd’hui et au rapport entre le politique, la justice et la société civile. Plus récemment, il a élargi son champ d’investigation à la transformation du droit contemporain sous l’effet de la mondialisation et se passionne pour ce droit global et pour l’étude de ces nouvelles formes de normes. Comme Chaïm Perelman l’avait fait sienne, il s’agit, pour Benoît Frydman, d’opter pour cette méthode pragmatique, qui convient à sa double formation de juriste et de philosophe et à son expérience conjuguée de la pratique et de la théorie du droit, et de « penser le présent », en déplaçant le sujet, de la Loi et du juge, à celle de nouvelles formes de régulation.

Après Sciences Po Paris, les universités d’Aix-Marseille, de Paris I et XII, dont il est ou a été professeur invité, c’est le Collège Belgique qui l’a accueilli, en 2010, dans le cadre d’un cycle de cours sur la traduction coordonné par son collègue François Ost. En juin dernier, l’Académie royale l’a élu membre de sa Classe « Technologie et Société ».

Benoît Frydman, le droit, la philosophie et l’enseignement… À quoi bon l’univocité quand on peut rêver son avenir en trois dimensions !

Cet intérêt triangulaire s’impose à moi à peine sorti de l’enfance. J’ai envie d’enseigner, inspiré par le modèle d’une mère et d’une tante institutrices. Je me passionne pour la philosophie, je veux connaître et comprendre notre rapport au monde. À dix ans j’écris spontanément un petit livret intitulé Ce que je pense ! Je suis un enfant unique, les longues heures solitaires expliquent sans doute ce sérieux précoce.

Pour le droit, le déclencheur sera un film sur un procès en diffamation, QB7, joué par Anthony Hopkins accusé d’être un ancien médecin nazi. La mise en scène du procès, son côté théâtral mais aussi le travail de décorticage des argumentations et responsabilités me fascinent.

En fin d’humanités, je n’ai rien abandonné de mes rêves mais je choisis d’entamer des études de droit, susceptibles de me conduire à un métier qui me permettra de gagner ma vie. Je m’inscris en Faculté de Droit à l’ULB et m’investis, pour quelques années, totalement dans cette discipline. À la fin de mes études, je me spécialise en droit économique, deviens avocat stagiaire au barreau et assistant du cours « Obligations et contrats » du professeur Van Ommeslaghe. Ce faisant, je suis les pas de mes aînés dans la tradition de ces grands cabinets qui encouragent le double ancrage au Barreau et à l’Université.

Et la Philosophie ….reléguée aux oubliettes ?

Pas du tout, et si je l’ai mise un peu en retrait, c’est pour mieux y revenir. L’opportunité m’en est donnée à la suite de mon service militaire. J’ai eu la chance de pouvoir le faire dans un cabinet ministériel et sur des dossiers pointus. Soucieux de ne pas regagner mes rails trop vite et de m’y enfermer pour la vie, je m’offre une année de réflexion. C’est le moment de concrétiser mon rêve et de faire de la philosophie. J’en avais une vision large et m’intéressais notamment aux structuralistes. Je m’oriente vers la France et choisis l’Université d’Aix-Marseille pour son créneau de philosophie analytique et du langage. J’y entre directement en licence en 1992 et découvre, au travers de la chaire de philosophie juive, les enseignements de Gérard Bensussan sur Maïmonide, une ouverture sur la culture juive sans l’obsession de la Shoah. J’y entends beaucoup parler de Chaïm Perelman.

L’année suivante, je pars à l’Université de Nanterre pour une Maîtrise en philosophie et un mémoire sur le discours juridique, entre rhétorique et herméneutique. La question de l’interprétation commence à aiguiser mon intérêt. C’est l’époque du partage de ma vie entre Paris et Bruxelles, où j’ai repris, trois jours semaine, mon travail d’avocat.

Au terme de ma maîtrise, je postule un mandat au FNRS, dans les deux disciplines, droit et philosophie. Je l’obtiens, pour la Faculté de Droit, et ferai une thèse en philosophie du droit, sous la direction du professeur Guy Haarscher, lui aussi juriste et philosophe.

Votre thèse sur l’interprétation prend une ampleur que vous n’aviez pas imaginée. C’est une aventure de près de dix ans et qui n’est pas close, sa publication faisant l’objet de rééditions régulières.

Il existait beaucoup de publications sur l’interprétation mais focalisées sur l’étude des jugements sans une réelle profondeur historique. L’interprétation des textes de lois par les juges pour trancher les cas était appréhendée sous l’angle d’une évolution par rapport à une méthode qualifiée de traditionnelle, c’est-à-dire l’École de l’exégèse développée après la Révolution française. Je prends rapidement conscience que loin d’être traditionnelle, elle est bel et bien révolutionnaire par rapport au droit naturel et à la méthode scolastique. Et je m’embarque dans une histoire à rebours, remontant aux sources de l’herméneutique : le modèle rhétorique de l’Antiquité et le modèle herméneutique de la tradition biblique. Il s’agit pour moi, tout à la fois, d’ouvrir le champ au-delà du monde francophone et d’inclure la perspective historique ab initio. En retraçant les épisodes marquants de l’histoire des idées juridiques sous forme de ruptures, je revisite la boîte à outils des juristes.

Votre objectif est aussi de décloisonner les disciplines.

Outre l’écueil du manque de profondeur historique, je veux remédier à un autre défaut, celui de considérer le droit comme séparé de toutes les autres disciplines. Or les échanges sont constants et les influences réciproques avérées. Ainsi la méthode de travail de l’université médiévale est empruntée à un mode mis au point par les juristes canonistes et de droit romain. J’entends resituer l’histoire des idées juridiques dans l’histoire des disciplines. Chaque époque met en évidence une discipline différente. Je dois beaucoup aux idées de Michel Foucault dans l’adoption de mon angle de vue. Dans Les Mots et les Choses, Foucault renouvelle les démarches de l’histoire des sciences avec son concept d’épistémè. Il le définit comme l’ensemble des phénomènes de rapport entre les sciences ou entre les différents discours dans les différentes disciplines ; c’est une grille de savoir qui permet de saisir, par époque de l’histoire, les conditions spécifiques de vérité qui fondent l’acceptable et le vivre ensemble, non plus par cloisonnement disciplinaire comme la biologie, l’économie ou la philologie, mais par épistémè (la vie, le travail, le langage, par exemple). Après ce travail impressionnant sur l’archéologie philosophique du savoir, qui n’aborde pas le droit, Foucault s’engage dans un exercice similaire appliqué à ce domaine. Ce sera Surveiller et Punir, et le passage au terrain du pouvoir et de la subjectivité, à l’articulation savoir-pouvoir et au rapport de pouvoir entre l’institutionnel et l’individu.

En étudiant l’évolution des techniques pénales à la fin du XVIIIe siècle et l’apparition de la prison, il s’attache aux nouvelles formes de manifestation du pouvoir. La légitimité ou l’autorité de ce dernier ne procède pas d’un droit monolithique et immuable mais de dispositifs, de normes instaurées pour construire cette reconnaissance. Foucault souligne bien la rupture avec l’Ancien Régime, la norme devenant un instrument de régulation et d’intégration dans un système de pouvoir-savoir.

Pour en revenir à ma thèse, mon retour aux sources jusqu’au tournant épistémologique contemporain conduit à devoir renoncer à l’illusion d’une science exacte du droit fondée sur la formalisation du raisonnement juridique ou sur une méthode univoque d’application de règles de droit. Le modèle pragmatique, synthèse constructive et novatrice au départ de composantes empruntées aux Anciens et aux Modernes, et sur lequel je conclus le livre tiré de ma thèse, affirme la nécessité d’une évaluation critique du droit en vigueur et de son perfectionnement, à la lumière des exigences de la raison. Il impose la pratique permanente d’une appropriation critique de la tradition. Le recours à l’interprétation se révèle indispensable pour intégrer les décisions particulières à l’ordre juridique et aux principes fondamentaux qui le sous-tendent. Elle permet de justifier de la validité de la décision prise et d’enrichir de son enseignement l’ordre juridique dans son ensemble. D’où la nécessité de rappeler les juges à l’ordre du droit, en leur imposant de motiver leurs décisions par référence aux règles et aux principes de l’ordre juridique, et pas seulement par considération d’intérêts particuliers.

Je soulignerai encore que j’ai défendu ma thèse en 1999 et que j’ai mis six ans pour en publier la première édition, parue chez Bruylant et rééditée en 2007 et sous peu en 2011, sous le titre Le sens des Lois(1). C’est une aventure intellectuelle de longue haleine et qui marque un premier temps fort dans mon parcours.

La thèse achevée, vient alors le temps des séjours « postdoc ».

Conscient d’avoir déjà amassé beaucoup de connaissances en théorie du droit, j’envisage de partir ailleurs pour faire autre chose avec l’envie de me remettre à la pratique du droit, idéalement dans un pays de Common Law et sur des questions très contemporaines. L’occasion se présente, grâce à une bourse Wiener-Anspach, de passer un an de « Visiting Research Fellow », avec ma collègue Isabelle Rorive, à l’Université d’Oxford. Nous sommes accueillis au Wolfson College, dans un programme de politique et de droit comparé des médias, dans le cadre du « Centre for Socio-Legal Studies ». Il s’agit d’une initiative anglo-américaine animée notamment par le professeur Monroe Price. C’est l’époque de l’affaire « Yahoo » qui vient de se voir interdire par un juge français la vente aux enchères, sur le net, d’objets à la gloire des SS. L’affaire fait grand bruit, surtout aux États-Unis. Nous allons pouvoir nous atteler au sujet difficile de la régulation des contenus sur internet. tre à Oxford, c’est côtoyer le monde scientifique international. Nous travaillons avec des pairs japonais, allemands et américains. L’essentiel de mes résultats de recherche sera publié dans une revue à audience internationale de l’Institut Max Planck de Cologne, le Zeitschrift für Rechtssoziologie(2).

L’interprétation n’avait pas grande importance dans ce type d’affaires et ce constat m’amenait à relativiser le sujet de ma thèse à laquelle j’avais consacré tant d’efforts ! « Penser contre soi-même », j’ai souvent en tête ce message que Sartre nous livre dans Les Mots. Tout m’invitait à réfléchir à l’interprétation et dans le même temps il fallait que je résiste à la pente naturelle de remettre les pas dans les mêmes ornières intellectuelles. Je devais appréhender cet objet de la globalisation du droit qui allait entraîner l’émergence de nouvelles formes de régulation. Je devais rouvrir la boîte à outils !

J’avais obtenu un cours à l’ULB dès 1995, en théorie du droit. Je reprends quelques années plus tard la succession du professeur Léon Ingber. J’élargis mon horizon en étant invité tantôt comme philosophe, à la Sorbonne, tantôt comme juriste, à Paris XII et à Aix-Marseille. Je donne cours à Sciences Po Paris, qui a créé une École de Droit, avec un programme intéressant, ouvert sur le monde global, une formation interdisciplinaire et une pédagogie interactive.

Vous participez aussi à l’Académie européenne de théorie du droit. Quelle en est l’originalité ?

François Ost et Marc Van Hoecke l’ont créée il y a vingt ans en visant à faire venir à Bruxelles les meilleurs spécialistes de la théorie et de la sociologie du droit. Mes collègues et moi enseignons dans le cadre d’un master qui a été évalué par un audit en Flandre comme le meilleur master en droit de langue anglaise. Cette reconnaissance n’a pas empêché la Région flamande de couper les fonds pour ce programme.

D’anciens élèves du master, disséminés dans différents pays, ont refusé d’accepter cette suppression et ont tout mis en œuvre pour reprendre le projet. Ils se sont adressés à l’Union européenne et viennent d’obtenir un contrat pour remettre sur pied un master conjoint en théorie du droit, autour d’un consortium comprenant l’ULB, les universités de Vienne, Francfort, Stockholm, Lucerne et Oxford. Les professeurs Ost et Van Hoecke, les deux fondateurs initiaux, restent présidents et je les assiste en qualité de vice-président. Nous avons deux ans pour réussir !

Un autre jalon qui compte dans votre cheminement, c’est votre rattachement au Centre Perelman de Philosophie du droit, dont vous assurez la direction depuis plus de dix ans.

Créé en 1967 par Chaïm Perelman et Paul Foriers, le Centre représentait une petite révolution, en mettant ensemble philosophes et praticiens du droit, mais pas seulement ! Les fondateurs opèrent un déplacement de sujet qui n’est pas anecdotique. Conscients que la richesse du droit – la vraie raison juridique – se construit dans la manière dont les juges motivent leurs décisions et dans l’étude de ces décisions, ils aiguillent leur intérêt sur le juge (auparavant tout était focalisé sur la loi). Faisant voler en éclat le positivisme juridique, ils se tournent vers la pratique contemporaine du droit. Le droit s’enrichit de grands principes à appliquer, notamment les Droits de l’Homme.

Vos axes de recherche s’inscrivent dans la continuité, la fidélité aux projets de Perelman et Foriers ?

Totalement pour deux de mes pans de recherche, et moins directement pour le troisième.

Mes travaux scientifiques se déclinent selon trois grands thèmes :
1) L’histoire et les outils de la raison juridique. Thème centré sur l’interprétation et l’argumentation.
2) La justice contemporaine et les relations entre justice et citoyens
3) La transformation contemporaine du droit et l’émergence du droit global.

L’argumentation et l’interprétation juridique constituent un prolongement du problème mis en exergue par les créateurs du Centre. Le deuxième sujet est au cœur des préoccupations de Perelman qui visaient à libérer le juge du carcan de la loi (la période 33-45 avec les lois nazies témoignait bien de la pertinence de sa vision). La justice contemporaine devait évoluer en intégrant les débats de société et les rapports entre le politique, le juge et le citoyen. La vérité du droit se forge dans sa pratique.

Le maître-mot de ce volet de mes recherches, c’est la participation : celle des citoyens notamment. Je l’ai expérimentée personnellement en siégeant au Conseil supérieur de la Justice et en co-présidant une commission sur la réforme de la Cour d’Assises. J’ai découvert le regard, parfois abrupt, de l’opinion publique sur la justice. J’ai également publié sur les juges non professionnels, et sur la société civile et ses droits (3).

Le troisième axe de recherche s’affirme en filiation moins directe avec Perelman. Néanmoins la méthode pragmatique et la nécessité de penser le présent et de déplacer le sujet renvoient à sa propre démarche. Pour ma part, m’intéressant au droit global, j’ai déplacé mon angle de vue des sources traditionnelles du droit vers les nouvelles formes de régulation.

Je procède par avancées graduelles dans ce droit global, par l’étude de chantiers : le contrôle de l’internet, la responsabilité sociale des entreprises, l’environnement, les Droits de l’Homme, etc.

Les marchés financiers constituent un bon exemple de l’apport de cette méthode. Si on s’en tient au droit stricto sensu, on ne comprend rien au rôle régulateur des agences de notation. La méthode pragmatique permet de clarifier ce que fait cet acteur et pour quelles raisons les États leur prêtent attention. Avec Bruno Colmant, directeur de la Classe « Technologie et Société » de l’Académie, nous préparons un colloque (associant le Centre Perelman et le Centre Bernheim) sur les agences de notation. Dans un environnement global où le droit est faible, on se rend compte aujourd’hui qu’on ne va pas du tout vers un univers de non-droit mais que s’ébauchent de nouvelles formes de normes, construites autour de nouveaux points de contrôle. La perte d’efficacité du droit traditionnel entraîne une certaine pagaille qui favorise, non pas seulement la domination de la loi du marché, mais bien l’émergence de ces nouveaux points de contrôle dans un contexte de « lutte pour le droit ».

Pour le chercheur, la situation est captivante : on peut refaire du droit comme un chimiste peut étudier le comportement de certaines molécules. On revient à une sorte de milieu naturel, avec des normes qui se construisent, chaotiques et porteuses d’effets de régulation. J’aime étudier ces dispositifs émergents. Je m’y intéresse depuis plus de dix ans. Fin des années 90’, j’ai remis un rapport d’une centaine de pages, à la Fondation Roi Baudouin, dans le cadre du Programme « Justice, Citoyen et Société », sur les transformations du droit moderne.

Tout récemment, j’ai proposé à notre Classe de l’Académie de se pencher sur le thème suivant : « pourquoi les normes techniques (comme par exemple les normes ISO) vont remplacer les normes juridiques ? ». Ce qui relève du droit ou non change au fil du temps. Emmanuel Jeuland de la Sorbonne et moi venons de sortir à Paris, un livre sur le nouveau management de la Justice (4). Nous avons été interpelés par ces normes managériales qui n’ont rien à voir avec le droit mais qui l’influencent assurément. Ainsi en va-t-il de la promotion des juges, liée au pourcentage de leurs décisions qui sont revues en appel. Interférence terrible !

Étudier la transformation du droit vous a conduit à une posture intellectuelle, établissant une frontière étanche entre ce qui tient du cognitif et ce qui appartient à l’idéologie, entre les faits et les valeurs.

Je m’attache à voir comment le Droit se transforme et distingue clairement les phénomènes étudiés et ce qui serait, généralement considéré, comme bien ou mal. Le droit n’est pas un catéchisme militant de la démocratie et des Droits de l’homme. Quand on l’étudie, on ne peut pas rester dans l’idéologie mais on doit affronter ce qui se passe réellement.


Maud Sorède, octobre 2011.

Pour en savoir plus…

(1) FRYDMAN, B., Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, Paris – Bruxelles, Bruylant, 2005, 3e éd., 2011.
(2) FRYDMAN, B., Regulating Internet content through Intermediaries in Europe & in the U.S.A., Zeitschrift für Rechtssoziologie, 23(2002), Heft 1, p. 41-59.
(3) La Société civile et ses droits, dir. B. Frydman, Bruxelles, Bruylant, collection « Penser le droit », 2004.
FRYDMAN, B., Juge professionnel et juge citoyen : l’échevinage à la croisée de deux cultures judiciaires, dans La participation du citoyen à l’administration de la Justice, Bruxelles, Bruylant, Les cahiers de l’Institut d’Études sur la Justice, 2006, p. 13-29.
(4) FRYDMAN, B. et JEULAND, E., Le nouveau management de la Justice, Paris, Dalloz, 2011.

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